До нас звернулося підприємство, яке є проектною організацією, відносно якого державною архітектурно-будівельною інспекцією (ДАБІ) в процесі здійснення архітектурно-будівельного контролю було винесено постанову про притягнення до відповідальності та накладення штрафу за передачу замовнику проектної документації розробленої з порушенням законодавства  (як вважали посадові особи ДАБІ).
 
                                                    Korotya V1
       
Не дивлячись на ту обставину, що підстави для скасування постанови органу ДАБК існували в значному об’ємі, суди першої та апеляційної інстанції залишили без задоволення позов про визнання неправомірною та скасування постанови про накладення штрафу. Нами була написана та подана касаційна скарга (потрібно зауважити, що клієнт до нас звернувся на стадії написання касаційної скарги), обґрунтування якої полягало в наступному:
 
Оскаржуваною постановою було притягнено позивача до відповідальності за ч.1 ст. 2 ЗУ «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівною діяльності» відповідно до якої суб'єкти містобудування, які  здійснюють  проектування об'єктів несуть відповідальність у  вигляді штрафу за передачу замовнику проектної документації розробленої з порушенням законодавства. Потрібно зазначити, що відповідач не мав права притягувати позивача до відповідальності за вищевказаною нормою законодавства виходячи з того, що склад правопорушення, який передбачений вказаною нормою, в діях позивача відсутній. А саме в діях позивача відсутні такі ознаки складу правопорушення як об’єктивна сторона. Об’єктивна сторона за вищевказаною нормою полягає в «передачі замовнику проектної документації розробленої з порушенням законодавства, а  також   заниженні  категорії  складності  об'єкта будівництва». Вищезазначені характеристики об’єктивної сторони в діях позивача відсутні.
    
  1. Що стосується першої частини об’єктивної сторони – «передачі замовнику проектної документації», то потрібно зазначити, що передача замовнику проектної документації не мала місце. Вказана обставина також  підтверджується матеріалами справи:  в матеріалах справи відсутні документи, що підтверджують передачу проекту - відсутній акт приймання передачі, або інший документ, що підтверджує передачу проектної документації замовнику. Більше того, до касаційної скарги додаються документи, що підтверджують той факт, що грошові кошти у формі оплати за проектну документацію не надходили до позивача. Тому немає ніяких підстав вважати, що відбулася передача проекта замовнику
  2. Що стосується другої частини об’єктивної сторони – «розроблення проектної документації з порушенням   вимог   законодавства». В оскаржуваній постанові відповідач зазначає, що проектна документація була розроблена з порушенням зокрема: п. 4.2, 4.3 ДБН 2.2.3-2014 «Склад та зміст проектної документації», ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» ч. 2 ст. 32 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності». Також відповідач в своїй постанові посилається на порушення п. 4 порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об’єкта архітектури №903 та на заниження категорії складності. Потрібно зазначити, що порушення позивачем вищезазначених норм законодавства, а також заниження категорії складності об’єкта будівництва не мало місце, обгрунтування чого полягає в наступному:
    • Позиція відносно  п. 4 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об’єкта архітектури №903: зміст цієї норми полягає в наступному: «Здійснення технічного нагляду особами, що працюють у проектних і будівельних організаціях, які виконують роботи на підконтрольних об’єктах архітектури не допускається». Відповідач в оскаржуваній постанові зазначає, що вказана норма порушена оскільки позивач з замовником уклав договір на здійснення технічного нагляду, який виконує інспектор технічного нагляду, що працює в проектній організації. Потрібно зазначити, що ця норма не порушена оскільки технічний нагляд фактично не здійснювався, договір не виконувався та жодні роботи на об’єкті архітектури також  не виконувалися, оскільки декларація про початок будівельних робіт не зареєстрована і процес будівельних робіт не розпочинався, що також підтверджується актом перевірки, де зазначено, що ремонтно-монтажні роботи не проводяться. Але  головне те, що вказаний пункт не має ніякого відношення до норми законодавства, за якою притягнено позивача до відповідальності  і цей пункт не може входити до складу правопорушення, яке ставиться в вину позивачеві,  оскільки підставами для притягнення позивача до відповідальності  згідно ч.1 ст. 2 ЗУ «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівною діяльності» є передача замовнику проектної документації розробленої з порушенням законодавства. В проектній документації немає і не може бути жодного посилання на особу, що здійснює технічний нагляд і проектна документація не включає в свій склад договір про здійснення технічного нагляду, а тому вищевказаний пункт не входить до об’єктивної сторони правопорушення  передбаченого ч.1 ст. 2 ЗУ «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівною діяльності».
    • Позиція відносно  п. 4.2, 4.3 ДБН 2.2.3-2014 «Склад та зміст проектної документації»:
      • зміст п. 4.2  ДБН 2.2.3-2014 полягає в наступному: «Оформлення проектної документації здійснюється згідно з нормативними документами комплексу А 2.4 «Система проектної документації для будівництва». Відповідач в оскаржуваній постанові зазначає, що згідно вказаного пункту проект виконаний з численними порушеннями. Потрібно зазначити про низький професіоналізм працівників відповідача, оскільки жодного порушення вказаного пункту з усіх «численних» відповідач в оскаржуваній постанові не наводить, що виключає їх існування.
      • Зміст п. 4.3 ДБН 2.2.3-2014 полягає в наступному: «Складовими вихідних даних є містобудівні умови і обмеження, технічні умови, завдання на проектування, інші вихідні дані». В оскаржувані постанові відповідач зазначив, що вказаний пункт якимось чином порушений позивачем, але яким саме чином не зазначив.
    • Позиція відносно ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності»: зміст зазначеної норми полягає в наступному: «Проектна документація на будівництво об’єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником». В обґрунтування зазначеної норми відповідач зазначає наступне: «У розділі 1 «Генеральний план ділянки забудови» загальна площа квартири зазначена як 148,41 м2. У розділі 3 «Обємно – планувальне рішення будинку» у таблиці «Основні дані та техніко економічні показники об’єкта» зазначено, що площа приміщень до реконструкції 150, 77 м2 після реконструкції 159,94 м2. Тобто збільшення загальної площі приміщення за рахунок влаштування 2 балконів шляхом втручання в несучі конструкції будівлі, що ніяк не відображено в пояснювальній записці проекту та не відповідає містобудівним умовам та обмеженням забудови земельної ділянки №45Т від 10.04.2015р.». Потрібно зазначити, що вказана вище норма в розрізі вищезазначених аргументів відповідача не порушена. Вказана норма є загальною і посилає на спеціальні норми (будівельні норми, державні стандарти, правила). Які саме спеціальні норми в розрізі вказаних вище аргументів відповідача порушені, невідомо, оскільки вони в оскаржуваній постанові не зазначені. 
      • Що стосується різних розмірів площі, то площа 148,41 м2 - це площа об’єкта нерухомості, яка зазначена виходячи з технічного паспорту наданого замовниками, площа 150,77 м2 – це  площа об’єкта нерухомості, яка виникла внаслідок вимірів проектувальника, а площа 159,94 м2 – це площа об’єкта будівництва після реконструкції. 
      • Що стосується втручання в несучі конструкції будівлі та збільшення площі, то при здійсненні реконструкції це не заборонено, що підтверджується наступною нормою: п. 3.21 ДБН 2.2.3-2014 відповідно до якого «Реконструкція – це перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об’єкта будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або його функціонального призначення внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників, забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко економічного рівня та якості продукції, що виготовлюється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об’єкта вцілому або його частини.» 
      • Що стосується порушення містобудівних умов та обмежень, то потрібно зазначити, що вказані доводи є повністю абсурдними і такими, що не відповідають дійсності оскільки спростовуються п. 13 містобудівних умов. В цьому пункті чітко зазначено, що площа після реконструкції буде становити 159,94 м2. Той факт, що внаслідок реконструкції матиме місце втручання в несучі конструкції будівлі, відображено в проекті, а саме в кресленнях реконструкції.
    • Позиція відносно ч. 2 ст. 32 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності»: зміст зазначеної норми полягає в наступному: «Категорія складності об’єкта будівництва визначається відповідно до будівельних норм та державних стандартів на підставі класу наслідків (відповідальності) такого об’єкта будівництва.» В обґрунтування зазначеної норми відповідач зазначає наступне: «Також у вказаному проекті код об’єкта визначений як 1122.1 «Будинки багатоквартирні масової забудови» та відсутній розрахунок категорії складності. Згідно державного класифікатору будівель та споруд ДК 018-2000, будівлі класифікуються за їх функціональним призначенням. advokatdabiБудівлі, що використовуються або запроектовані для декількох призначень (1 поверх: чобіткові майстерня, три перукарні, фото ательє, магазин гаджетів мобільного зв’язку, годинникова майстерня – загальною площею 267,9 м2; 2 поверх: офіси Татарбунарського РБТІ, ЗАГСу, Реєстраійної служби Татарбунарського районного управління юстиції Одеської області, швейний цех – загальною площею 298,8 м2;  3 поверх: реконструкція під 2 житлові квартири – загальною площею 297,5 м2) повинні бути ідентифіковані за однією кваліфікаційною ознакою відповідно до головного призначення. Таким чином означену будівлю потрібно віднести до нежитлових приміщень до класу 1230,6 – «Будівлі підприємств побутового обслуговування». Клас наслідків (відповідальності) - СС2, категорія складності об’єкта 3, згідно ДСТУ-Н Б В. 1.2-16-2013 «Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об’єкта будівництва. Згідно п.4.6.2 ДБН 2.2.3-2014 «Склад та зміст проектної документації» для об’єктів 3 категорії складності проектування здійснюється в 2 стадії: 1. Проект (П); 2. Робоча документація (Р). Але проектна документація була розроблена в одну стадію – Робочий проект (РП). За результатами перевірки враховуючи надані документи встановлено, що на 3 поверсі будівлі громадського призначення за адресою: Татарбунари, Одеської області здійснюється реконструкція частини нежитлових приміщень під житлову квартиру (прим. № 1,2,3,4,8,9,10,11,12,13,14,15) та забудовниками отримано проект «Реконструкція частини нежитлових приміщень під 4 кімнатну квартиру (прим №5,6,7), який виготовлено позивачем. У вищевказаному проекті реконструкції не вірно вказано код об’єкта згідно Державного класифікатора будівель та споруд ДК 018-2000 та занижена категорія складності об’єкта. Потрібно зазначити, що вказана вище норма в розрізі вищевказаних аргументів відповідача не порушена, обґрунтування чого полягає в наступному: 
      •  Що стосується невірного визначення коду об’єкта, то потрібно зазначити, що він вірно визначений. Проектувальник при визначенні коду об’єкта будівництва виходив з Державного класифікатора будівель та споруд ДК 018-2000. Виходячи з того, що проект виготовлювався саме відносно частини будівлі, то і код визначався саме відносно частини будівлі. Потрібно також зазначити, що сам відповідач в своїй постанові визначає, що був не вірно визначений саме «код об'єкта», а не код будівлі. Відповідно до ст.4 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» Об’єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об’єктиінженерно-транспортної інфраструктури. Додатково потрібно зазначити, що в матеріалах справи ніяких доказів, того, що будівля, де знаходяться об’єкт реконструкції, містить чобіткові майстерні, три перукарні, фото ательє, магазин гаджетів мобільного зв’язку, годинникову майстерню, офіси Татарбунарського РБТІ, ЗАГСу, Реєстраійну службу Татарбунарського районного управління юстиції Одеської області, швейний цех, ні в додатках до оскаржуваної постанови, ні в матеріалах справи не існує. Саме суб’єкт владних повноважень має доводити законність свого рішення відповідно до норм КАСУ.
      •  Що стосується невірності визначення категорії складності, то потрібно зазначити, що вона визначена правильно і є другою, а не третьою як це визначено відповідачем. Вона визначена відповідно до ДБН В.1.2-14-2009 у взаємозв’язку з ДСТУ Н Б В 1.2-16-2013 і визначена особою, яка має право її визначать і має відповідний сертифікат.  В оскаржуваній постанові відповідач не навів жодного доводу і не послався на жоден пункт ДБН для того, щоб підтвердити свою позицію відносно того, що категорія складності на об’єкті будівництва саме третя. Відповідно до ч. 3 ст 32 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» віднесення об’єкта будівництва до тієї чи іншої категорії складності здійснюється проектною організацією і замовником будівництва. Більше того, віднесення позивачем об’єкту будівництва до 2 категорії складності перевірялося державним підприємством  «Укрдержбудексертиза», і ця категорія не була останнім спростована, а була підтверджена. Вказана експертна установа не винесла б позитивний експертний звіт якщо в проекті в розрізі категорії складності були б помилки. Оскільки зазначений проект було наданно для проходження експертизи до філії ДП «Укрдержбудексертиза» головним експертом (сер. АЕ №000160) Снігур С.Ю. було наданно експертний висновок №16-0028-15 від 08.04.2015р. «про виявлення помилок та необхідності допрацювання проектної документації». Серед 17-ти зауважень не було жодного зауваження щодо категорії складності обєкта будівництва.
Також, наголошуючи на заниженні позивачем категорії складності, судами першої та апеляційної інстанції було залишено поза увагою наявність в матеріалах справи суперечливих відомостей наданих відповідачем, а саме двох копіях розрахунку категорії складності об’єкту за підписом певного архітектора.  Вказані розрахунки ідентичні за змістом, проте різні за оформленням, зокрема на одному розрахунку відсутня печатка експерта (а.с. 74), на іншому розрахунку є печатка. Печатка в обов’язковому порядку має використовуватись архітектором (п. 18 Постанови КМУ №554 від 23.05.2011 р. “Порядок проведення професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов’язаних із створенням об’єкті архітектури”). Суд першої інстанції з яким погодився суд апеляційної інстанції посилаючись на розрахунок категорії складності, наданий відповідачем, проігнорував ту обставину, що вказаний розрахунок був складений вже після проведення перевірки, що також підтверджено відповідачем не зазначивши при цьому жодну норму права, якою відповідач має право самостійно визначати категорію складності об’єкту. advokatkorotiaБільше того вказаний розрахунок складався на підставі норм, які втратили чинність: ДБН А.2.2-3-2012 "Склад, порядок розробки, узгодження і затвердження проектної документації для будівництва"  - втратив чинність з 01 жовтня 2014 року Наказ Мінрегіонбуду від 4 червня 2014 року N 163; Інструкція по застосуванню будівельних норм в частині віднесення об'єктів будівництва до категорії складності для подальшого проектування і експертизи - втратила чинність з 1 вересня 2013 року -  рішення Науково-технічна рада від 08.08.2013 N 130. Також в самому розрахунку досить багато помилок та незрозумілих висновків. Одна із основних помилок те, що розрахунок здійснювали на адміністративну будівлю (офісна), хоча фактично зазначенна будівля побутова (будинок побуту), для зазначених типів будівлі приймаються різні показники, котрі суттєво відрізняються.
 
     
Судами першої та апеляційної інстанції порушені приписи положення Постанови КМУ від 23.05.2011р. №533 від 18.02.2016р. “Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю”. Вказаним порядком визначено процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Судами першої та апеляційної інстанції залишено поза увагою те, що перевірка проводилася відповідачем на підставі постанови КМУ №533 від 23.05.2011р., про що зазначено у направленні на перевірку. Судами було встановлено і не спростовано відповідачем, що на момент проведення перевірки й після проведення такої перевірки будь-яких підготовчих та будівельних робіт не проводилося. Вказане унеможливлює проведення відповідачем перевірки в порядку, передбаченому Постановою КМУ №533 від 23.05.2011р.
 
Законодавством України передбачений порядок розроблення проектної документації, призначення та проведення експертизи, призначення та проведення повторної експертизи такої документації тощо. Експертиза проектної документації здійснюється відповідними експертними організаціями, які мають відповідний сертифікат. За наслідками проведення експертизи надається звіт, який містить інформацію або відповідність проектної документації вимогам чинного законодавства, або про наявність помилок проектної документації.
В матеріалах справи наявний висновок експерта, а саме Експертним висновком №16-0028-15 від 24.04.2015р., складеним ДП “УКРДЕРЖБУДЕКСПЕРТИЗА” (а.с. 102) відповідно до змісту якого вказана проектна документація відповідає вимогам чинного законодавства. 
 
Оскаржувана постанова є незаконною виходячи з порушення процедури перевірки на підставі якої вона була винесена, обгрунтування чого полягає в наступному:
 
Відсутні підстави для проведення перевірки визначені законодавством, обгрунтування чого полягає в наступному: Як відображено в акті від 26.02.2016р. відповідач проводив саме позапланову перевірку дотримання вимог законодавства. Нормативно правовий акт, на який посилається Відповідач в зазначеному акті, як на норму на підставі якої проводиться позапланова перевірка, це – Порядок здійснення держаного архітектурно – будівельного контролю затверджений Постановою КМУ №553 від 23.05.2011р. Пунктом  7 цього порядку чітко визначені підстави проведення позапланової перевірки. В порушення зазначеної норми законодавства жодна з цих підстав не мала місце: 1. Подання не було; 2. Необхідності перевірки достовірності відомостей зазначених в повідомленні, декларації не було, оскільки вказані документи не реєструвалися ДАБІ; 3. Самочинного будівництва не було; 4. Приписів строк виконання яких на момент винесення постанови настав не було; 5.   Вимоги  Держархбудінспекції не було; 6. Звернень фізичних осіб не було; 7. Вимог  правоохоронних органів не було.
 
Додатково потрібно зазначити, що Наказ ДАБІ України №796 від 28.07.2015р. – на що посилається відповідач як на підставу проведення перевірки в акті перевірки в матеріалах справи відсутній.  
Відповідач вийшов за межі своїх повноважень, обґрунтування чого полягає в наступному: В акті перевірки чітко зазначено, що межі перевірки складають тільки достовірність даних зазначених в декларації від 28.01.2016р. По перше декларація від 28.01.2016р., в якій би фігурував Позивач не реєструвалася ДАБІ, що виключає право її перевіряти, а по друге перевіряючи достовірність певної декларації не можливо перевіряти проектну документацію, оскільки це два різні документи.
 
Відповідач здійснював перевірку за відсутності на то відповідного направлення, обґрунтування чого полягає в наступному: Відповідно до п. 7 вказаного вище порядку затвердженого Постановою КМУ №553 у посадової особи ДАБІ має бути направлення. Відповідно до направлення, яке міститься в матеріалах справи, посадові особи ДАБІ мають повноваження здійснення контролю – з 26.02.2016р. по 03.03.2016р. В акті перевірки ж зазначено (2 аркуш, 2 абзац зверху), що перевірка мала місце 23.02.2016р. – тобто перевірка була здійснена за відсутності відповідного направлення.
 
Додатково потрібно зазначити, що суди першої та апеляційної інстанції посилалися на нормативні акти, які вже втратили чинність, що свідчить про їх чітко визначену незаконність. Такими актами є: 
  • ДБН А.2.2-3:2012 "Склад та зміст проектної документації на будівництво – втратив чинність на підставі Наказу Мінрегіонбуду від 4 червня 2014 року N 163 (посилався суд апеляційної інстанції).
  • Інструкція по застосуванню будівельних норм в частині віднесення об'єктів будівництва до категорії складності для подальшого проектування і експертизи - втратила чинність з 1 вересня 2013 року -  рішення Науково-технічна рада від 08.08.2013 N 130 (посилався суд апеляційної інстанції). 
При прийнятті рішення судом першої та апеляційної інстанції не наведено мотивів відхилення доводів позивача, наведених у позовній заяві, письмових поясненнях та апеляційній скарзі із посиланням на нормативно правові акти. Зокрема, не конкретизовано із посиланням на матеріали справи та норми чинного законодавства які саме норми прав порушено позивачем та в якій конкретній частині щодо висновків про порушення містобудівних умов та невідповідності проектної документації вимогам чинного законодавства. В матеріалах відсутні будь-які належні та допустимі докази, які були б надані сторонами по справі, якими суд першої та апеляційної інстанції обґрунтовує висновки щодо визначенні коду об’єкту або віднесення до того чи іншого класу. Судами, як вже зазнчалося, залишено поза увагою те, що відповідач складаючи висновки про невідповідність проектної документації вимогам законодавства, неправильне визначення категорії складності, порушення позивачем містобудівних умов та обмежень, тощо вийшов за межі власних повноважень, оскільки по перше це не входило до предмету перевірки відповідача, по друге перевірка в цій частині позивача відповідачем взагалі не передбачено жодною нормою права.
 
 
Також, наголошуючи на встановленні факту передання проекту від позивача замовнику суд першої та апеляційної інстанції не послався на жодний документ, яким це зафіксовано (акт приймання-передачі тощо). Відсутність передачі проекту унеможливлює притягнення позивача до відповідальності за ч. 1 ст. 2 Закону України “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності”.
 
Касаційну скаргу та позицію по ній підготував Коротя Роман, адвокат, партнер ЮК “Майоров, Нерсесян та партнери”

Наши координаты

01001, Украина, Киев
ул. Большая Житомирская, 15Б

Тел. +44 789 456 123
Е-mail: info@iqlaw.com.ua

Кнопка Вверх