Smaller Default Larger

Чи достатньо нанесення скороченої назви об’єкта авторського права на примірнику для того, щоб диск для лазерних систем зчитування вважався контрафактним?

Для отримання додаткової інформації та отримання консультації ви можете особисто звернутись до Нерсесяна Армена, к.ю.н., адвокат, тел. 063-181-43-24, e-mail:  Ця електронна адреса захищена від спам-ботів. вам потрібно увімкнути JavaScript, щоб побачити її.
 
 
НАУКОВА-ПРАВОВИХ ЕКСПЕРТИЗ 
 
ВИСНОВОК
 
наукової експертизи на замовлення адвоката ___________________ в інтересах клієнта – ТОВ «________» щодо доктринального (наукового) тлумачення деяких норм законодавства України в сфері захисту авторського права та суміжних прав
 
Цей висновок підготовлено у відповідності до ЗУ «Про наукову і науково-технічну експертизу». 
 
І. Зміст запиту та перелік питань, які поставлені перед експертами з таких питань: 
 
1. Чи достатньо нанесення скороченої назви об’єкта авторського права на примірнику для того, щоб диск для лазерних систем зчитування вважався контрафактним? 
 
2. Роз’яснити норми Кримінально-процесуального кодексу 1960 року з точки зору правильності підготовки та затвердження висновку спеціаліста №216/Ікт від 12.10.12(копія висновку додається).
 
3. Чи вмотивовано викладено вказаний висновок спеціаліста та чи конкретно зазначено, що саме відсутнє на компакт-дисках?
 
 
В процесі дослідження було використано документи:
 
1. Висновок спеціаліста № ____/____ від 12.10.20__ складений начальником сектору досліджень в сфері інтелектуальної власності відділу криміналістичних досліджень НДЕКЦ при ГУ МВС України в м. Києві, підполковником міліції __________________________. 
 
2. Рішення про видачу контрольних марок  ТОВ «_________»за заявою № ___ від 26.03.2012
 
ІІ. Юридичні підстави для експертизи:
 
-згода виконавця на проведення експертизи та її (калькуляція) кошторис, що відповідно до ч. 2 ст. 154 ЦК України є укладенням цивільно-правового договору про проведення експертизи;
 
-клопотання Замовника від ___________ р. про проведення експертизи;
 
-Закон України «Про наукову і науково-технічну експертизу» від 10 лютого 1995 р.; 
 
-Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження платних послуг, які можуть надаватися бюджетними науковими установами» від 29 липня 2003 р. № 1180. 
 
Нормативну базу для проведення дослідження (експертизи) становить Закон України "Про наукову та науково-технічну експертизу". Відповідно до ст. 1 цього Закону наукова і науково-технічна експертиза – це діяльність,  метою якої є дослідження, перевірка, аналіз та оцінка науково-технічного рівня об'єктів експертизи і підготовка обґрунтованих висновків для прийняття рішень щодо таких об'єктів. Науково-правове дослідження (науково-правова експертиза) не є судовою експертизою, а її автори не є судовими експертами. Зміст науково-правового дослідження відображає наукові (доктринальні) погляди авторів на правові норми, процеси і явища. 
 
Науково-правовий експерт готує висновок на підставі документів, наданих замовником, і не несе відповідальності за повноту цих документів їх достовірність.
 
ІІІ. Опис експертного дослідження документів і нормативних актів. 
 
ЩОДО ПЕРШОГО ПИТАННЯ: 
 
Чи достатньо нанесення скороченої назви об’єкта авторського права на примірнику для того, щоб диск для лазерних с-м зчитування інформації вважався контрафактним? 
 
Для відповіді на зазначене питання слід проаналізувати ряд законодавчих актів, що визначають ознаки контрафактної продукції. Так, ст. 1 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» визначає контрафактний примірник твору, фонограми, відеограми - примірник твору, фонограми чи відеограми, відтворений, опублікований і (або) розповсюджуваний з порушенням авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі примірники захищених в Україні творів, фонограм і відеограм, що ввозяться на митну територію України без згоди автора чи іншого суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав, зокрема з країн, в яких ці твори, фонограми і відеограми ніколи не охоронялися або перестали охоронятися. Таким чином, слід зауважити, що з позиції Закону контрафактним примірником твору (в тому числі і комп’ютерних програм та баз даних), а також фонограм та відеограм є примірник, при виготовленні, відтворенні, опублікуванні або розповсюдження якого було порушено права суб’єктів авторського права або суміжних прав.
 
В той же час деякі законодавчі акти України встановлюють додаткові вимоги до деяких категорій творів щодо їх розповсюдження. Так, ст. 3 Закону України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, баз даних» визначає, що розповсюдження примірників творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм та баз даних, а також їх прокат дозволяються лише за умови їх маркування марками. 
 
Важливо також відмітити, що згідно ч. 4 ст. 6 Закону України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, баз даних» на кожну контрольну марку наноситься визначена  інформація, яка ідентифікує її з відповідним примірником аудіовізуального твору, фонограми, відеограми, комп'ютерної програми, бази даних.
 
Саме ця норма даного законодавчого акту вимагає правильного доктринального тлумачення в рамках даної експертизи, адже термін «інформація, яка ідентифікує її з відповідним примірником аудіовізуального твору, фонограми, відеограми, комп'ютерної програми, бази даних». Так, згадана норма Закону не містить прямої норми щодо вказівки повної назви твору, а лише щоб зазначена на контрольній марці інформація носила ідентифікуючий (розрізняльний) характер серед інших видів аналогічної продукції. 
 
Тому виникає питання, а чи достатньо зазначення скороченої назви твору (в разі її наявності) для того, щоб відповідна інформація, зазначена на контрольні марці, мала ідентифікуючий характер? Для правильної відповіді на дане питання слід встановити наступне: а яке ж саме функціональне призначення контрольної марки в сфері розповсюдження аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм і баз даних. 
 
Ст. 4 цього ж Закону визначає, що право на одержання контрольних марок мають імпортери, експортери та відтворювачі примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних. Контрольні марки видаються Установою (якою є Державна служба інтелектуальної власності України).
 
Виходячи з позиції преамбули Закону «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, баз даних»  про те, що цей Закон  спрямований на захист інтересів суб'єктів авторського права і суміжних прав та захист прав споживачів, слід зробити висновок, що норми даного законодавчого акту, в тому числі і щодо обов’язкового маркування примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм та баз даних, мають бути спрямовані саме на захист інтересів суб’єктів авторського права та суміжних прав. Відповідно, ніщо в нормах цього закону не може трактуватися таким чином, щоб обмежити будь-які передбачені чинним законодавством права авторів. 
 
Контрольні марки забезпечують захист цих інтересів наступним чином. 
 
Система згаданих положень забезпечує контроль за кількістю виготовлених і виданих суб’єктам господарювання контрольних марок. Таким чином для авторів (інших суб’єктів авторського права та/або суміжних прав) а також органів і установ, у функції яких входить захист авторського права та суміжних прав, полегшується можливість контролю за кількістю виготовлених примірників творів, комп’ютерних програм і баз даних тощо. Це відповідним чином впливає на розмір авторської винагороди у формі роялті або комбінованого платежу.
 
Таким чином, призначенням контрольної марки є засвідчення дотримання авторських та/або суміжних прав при розповсюдженні примірників аудіовізуальних творів, фонограм відеограм та комп’ютерних програм і баз мовлення. Відповідно, через цю призму слід оцінювати і обов’язок суб’єкта господарювання наносити на контрольну марку інформацію, яка ідентифікує її з відповідним примірником аудіовізуального твору, фонограми, відеограми, комп'ютерної програми, бази даних.
 
Так, в практиці трапляються випадки, коли повна назва творів, в тому числі і комп’ютерних програм (особливо іноземного походження ) є багатослівними і для зручності користування поряд із повною назвою твору як на ринку, такі і в сфері користувачів даної програми. Інколи скорочені назви комп’ютерних програм використовуються і правовласниками відповідних авторських та/або суміжних прав.
 
Слід зауважити, що жодним нормативно-правовим актом не заборонено використовувати скорочені назви творів, в тому числі і комп’ютерних програм. Тому, за умови, що така назва не суперечить бажанню правовласника та нормам суспільної моралі, слід визнати їх використання виробником та розповсюджувачем примірників відповідних об’єктів авторського права та/або суміжних прав, законним. Для того, щоб встановити, чи не суперечить використання скороченої назви твору, в тому числі і комп’ютерної програми волі правовласника, слід перш за все визначити, чи передбачена така можливість в договорі, на підставі якого діє виробник та/або розповсюджувач даної продукції. Якщо в відповідному договорі (це може бути ліцензійний договір або договір про передання виключних майнових прав тощо) передбачено можливість застосування на ринку скороченої назви твору, в тому числі і комп’ютерної програми, такою, що відповідає 
 
Узагальнений висновок щодо першого питання:
 
Контрольні марки, передбачені Законом України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, баз даних» є одним з основних елементів захисту авторського права та/або суміжних прав. Законодавство не забороняє автору використовувати скорочену назву твору в тому числі комп’ютерної програми. З іншого боку, норма ч. 4 ст. 6 Закону України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, баз даних» не містить прямої вказівки на обов’язковість зазначення на примірнику об’єкта авторського права або суміжних прав повної назви відповідного об’єкта. 
Відносини в рамках права інтелектуальної власності є приватно-правовими, тому вони виходять з принципу: «дозволено все, що прямо не заборонено законом». Отже, зазначення на упаковці примірнику твору, в тому числі комп’ютерної програми, або об’єкта суміжних прав скороченої назви відповідного об’єкта не може вважатись порушенням норм ч. 4 ст. 6 Закону України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, баз даних» за умови, що на таку скорочену назву є згода правовласника на відповідний об’єкт. Як правило, така згодя міститься у ліцензійному договорі або іншому договорі щодо розпоряджанням майновими правами інтелектуальної власності. 
 
ЩОДО ДРУГОГО ПИТАННЯ: 
 
Роз’яснити норми Кримінально-процесуального кодексу 1960 року з точки зору правильності підготовки та затвердження висновку спеціаліста №216/Ікт від 12.10.12(копія висновку додається).
 
Як вбачається з суті питання автор просить роз’яснити, яким чином регламентується нормами Кримінально-процесуального кодексу (КПК) України 1960 року висновок спеціаліста. В той же час слід зауважити, що КПК 1960 року практично не регламентував можливості надання висновку спеціалістом. Більше того, висновок спеціаліста не зазначався як самостійне джерело доказів у ч. 2 ст. 65 КПК. Єдиною нормою КПК, яка регламентує діяльність спеціаліста, є норма ст. 1281 КПК, що встановлює порядок залучення спеціаліста (як правило, фахівців, що мають відповідні техніко-криміналістичні знання) до участі у слідчих діях. 
 
Таким чином, законодавством України встановлено допоміжну роль спеціаліста у кримінальному судочинстві, яка головним чином полягає в у пошуку, виявленні, фіксації, вилученні та огляді доказових матеріалів, застосуванню для цього необхідних технічних засобів, і лише опосередковано впливає на процес доказування. В той же час Висновок спеціаліста № 216/Ікт від 12.10.2012 складений начальником сектору досліджень в сфері інтелектуальної власності відділу криміналістичних досліджень НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві, підполковником міліції ______________, поряд із оглядом та фіксацією доказів (66 дисків для лазерних систем зчитування) встановлює також обставини, що можуть вплинути на виникнення, зміну чи припинення правовідносин, тобто має ознаки висновку експерта. 
 
Так, на стор. 6 висновку спеціаліста вказано, що досліджувані примірники комп’ютерних програм для ігор з використанням комп’ютерів містять в собі ознаки контрафактності, а саме:
 
•відсутня повна інформація про авторів творів;
 
•відсутня повна інформація про правовласників;
 
•відсутні контрольні марки України встановленого зразку.
 
Визначення контрафактності аудіовізуальної продукції, так само як і дослідження інших властивостей об’єктів інтелектуальної власності є, відповідно до п.п. 143-146 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень (затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998  N 53/5) є завданням експертизи об’єктів інтелектуальної власності. Отже, визначати ознаки контрафактності має спеціалізована судова експертиза. 
 
Таким чином, даний висновок встановлює наявність контрафактних ознак у  продукції, хоча, з точки зору КПК України 1960 року висновок спеціаліста не є доказом. Тому слід вважати даний документ таким, що не має значення для кримінального судочинства і не може бути використаний як доказ у кримінальній справ чи (за новим КПК) у кримінальному провадженні.
 
Узагальнений висновок щодо другого питання: 
 
Згідно з КК України 1960 року роль спеціаліста полягає у допомозі слідчому в провадженні слідчих дій, а саме: в пошуку, виявленні, фіксації, вилученні та огляді доказових матеріалів, застосуванню для цього необхідних технічних засобів. Тому використання процесуального статусу спеціаліста з іншою метою, в тому числі і з метою виявлення ознак контрафактності твору, в т.ч. комп’ютерної програми або об’єкта суміжних прав ставить під сумнів дотримання вимог кримінально-процесуального права щодо розслідування і розгляду справи. 
 
ЩОДО ТРЕТЬОГО ПИТАННЯ: 
 
Чи вмотивовано викладено вказаний висновок спеціаліста та чи конкретно зазначено, що саме відсутнє на компакт-дисках
 
На стор. 6 вищезгаданого висновку спеціаліста вказано, що досліджувані примірники комп’ютерних програм для ігор з використанням комп’ютерів містять в собі ознаки контрафактності, а саме:
 
•відсутня повна інформація про авторів творів;
 
•відсутня повна інформація про правовласників;
 
•відсутні контрольні марки України встановленого зразку.
 
Необхідно зауважити, що таке формулювання носить невизначений характер з наступних причин. Так, зокрема не вказано, яка саме інформація про авторів і правовласників не була зазначена. Більше того, судячи з самого висновку, його автором навіть не робилась спроба визначити, кому належать майнові та немайнові права на дані об’єкта авторського права. Не вказані і конкретні норми законодавства України, що були порушені виробником та/або розповсюджувачем даних дисків. 
 
Також науково-правовому експерту надано копію Рішення про видачу контрольних марок  ТОВ «І» (дата занесення до Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок 25.06.2010 реєстраційний номер _____) за заявою № __ від 26.03.2012, затверджене Першим заступником Голови Державної служби інтелектуальної власності України О.В. Яновим. Судячи зі змісту даного документу ТОВ «І» було надано ______ контрольних марок серії «К», що відповідно до ст. 6 Закону України призначені для примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних у формі оптичних носіїв. Ця кількість розбита на 10 груп – по одній на кожен з об’єктів авторського права та/або суміжних прав (судячи із назв, можна припустити, що такими об’єктами є комп’ютерні програми для ігор з використанням комп’ютерів). Кількість контрольних марок у кожній групі різна – від однієї тисячі до п’яти тисяч. У випадку, якщо диски для лазерних систем зчитування, надані спеціалісту, марковані даними марками, говорити про їх відсутність неможливо, адже, судячи зі змісту вищенаведеної копії Рішення Державної служби інтелектуальної власності, ці марки було видано компетентним органом.  
 
При визначенні об’єктів, що містять на собі згадані диски на стор. 6 даного висновку автором зазначено «комп’ютерні програми для ігор з використанням персональних комп’ютерів – об’єкти авторських прав та суміжних прав». Зазначення об’єктів суміжних прав серед об’єктів, що містяться на цих дисках є неправильним – адже до них належать виконання, фонограми, відеограми та програми (передачі) організацій мовлення. Таких об’єктів судячи з тексту висновку спеціаліста, на даних 66 дисках для лазерних систем зчитування немає.
 
Також по першій і другій ознакам, вказаним у висновку спеціалісту слід зауважити, що за умов згоди суб’єкта авторського права та/або суміжних прав на застосування скороченої назви твору, в т.ч. комп’ютерної програми на диску для лазерних систем зчитування, касеті або іншому носії, таке використання є законним (докладніше про це – в першому питанні даної експертизи). 
 
Узагальнений висновок щодо третього питання:
 
Висновок спеціаліста про контрафактність продукції, навіть за умови визнання його доказом у кримінальній (цивільній, адміністративній тощо) справі, повинен чітко визначати факти і ознаки порушення, конкретні норми законодавчих актів, що були порушені, правовласників, чиї інтереси були порушені внаслідок виробництва та/або розповсюдження дисків для лазерних систем зчитування чи інших носіїв об’єктів авторського права та/або суміжних прав. Якщо ж, не зважаючи на відсутність даних обставин у висновку, він не може прийматися як доказ у кримінальній справі з огляду на те, що такий доказ суперечить статті 62 Конституції України.
 
Науковий експерт:
А.С.Нерсесян,  
кандидат юридичних наук,  
 
 
 
 
 
 
 

Партнери

1Нотаріус Марина Михайлівна
067-980-54-74

2Арбітражний керуючий
066-725-72-85