Smaller Default Larger

Науковий висновок щодо вимагання хабара митними органами

Для отримання додаткової інформації та отримання консультації ви можете особисто звернутись до Нерсесяна Армена, к.ю.н., адвокат, тел. 063-181-43-24, e-mail:Ця електронна адреса захищена від спам-ботів. вам потрібно увімкнути JavaScript, щоб побачити її.
 
ВИСНОВОК
науково-правової експертизи  щодо ознак 
складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368  
Кримінального кодексу України 
на замовлення адвоката 
 
 
 
Цей висновок підготовлено у відповідності до ЗУ “Про наукову і науково-технічну експертизу”.
 
 
І. Поставлені питання:
 
До Ради науково-правових експертиз при  Інституті держави  і права звернувся адвокат _________________  з запитом (вх. № ______-е від 07.11.2014) про проведення правової експертизи та описом обставин, що вимагають її проведення. На дослідження наукових експертів були поставлені  питання: 
 
1.Чи можуть вважатись вимаганням хабара за обставин, вказаних у обвинувальному акті, доданому до запиту на проведення експертизи, дії передбачених у ньому осіб?
 
2.Чи всі співробітники митних органів можуть вважатись співробітниками правоохоронних органів?
 
 
ІV. Опис дослідження
 
З першого питання:
 
Чи можуть вважатись вимаганням хабара за обставин, вказаних у обвинувальному акті, доданому до запиту на проведення експертизи, дії передбачених у ньому осіб?
 
Вимаганням в теорії кримінального права розглядається протиправна вимога передачі майна, майнових прав та/або здійснення інших дій майнового характеру, поєднана з погрозою здійснення дій, що мають шкідливий чи небезпечний для потерпілого характер. Так у ч. 1 ст. 189 КК передбачено наступні форми погрози при вимаганні – погроза насильства над потерпілим, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці.
 
Вимагання хабара має певну специфіку в порівнянні із загальним складом вимагання – адже суб’єктом цього злочину є службова особа, наділена владними повноваженнями. Тому у п. 4 примітки до ст. 368 КК зазначено, що вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Вимагання таким чином може бути вчинене як у формі прямого примушування, коли службова особа пред'являє вимогу дати хабар, погрожуючи у випадку невиконання цієї вимоги вчинити (або не вчинити) з використання службового становища дії, які можуть заподіяти шкоди правам і законним інтересам того, до кого звернута ця вимога, так і в завуальованій формі - шляхом умисного створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігти шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів. Також про це згадується у п.   17 Постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво».
 
Необхідно зауважити, що для встановлення об’єктивної сторони діяння передбаченого ч. 3 ст. 368 КК – одержання хабара, поєднане з його вимаганням – має бути чітко доведене як сам факт вимоги щодо передачі майна, в тому числі і грошових коштів, так і наявність погрози у формі прямого примушування та/або у завуальованій формі. 
 
Вимога усній чи письмовій формі має суттєву відмінність від юридично-значимих інших висловлювань (прохання, пропозиції), яка полягає в безальтернативності вимоги. Тобто суб’єкт, до якого вимога пред’явлена не може її відхилити без настання для себе негативних наслідків – в випадку вимагання хабара такими наслідками є вчинення або невчинення службовою особою певних дій. Саме погроза такої активної (вчинення) або пасивної (невчинення) поведінки службової особи і є другим обов’язковим елементом вимагання у формі прямого примушування. В випадку ж якщо вимагання здійснюється у завуальованій формі шляхом умисного створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам – така поведінка фактично вже тим чи іншим чином має початись і це фактично становить зміст погрози. 
Отже, для доведення факту вимагання, органам слідства та прокуратури слід довести наявність безальтернативної вимоги з боку службової особи та факт погрози, в тому числі і шляхом створення негативних для потерпілого умов. Причому слід зауважити, що в такому випадку вимога, а також негативні умови мають бути максимально конкретизованими. 
 
Виходячи із аналізу Обвинувального акта слід припустити наступне. За даним актом Особа 1 та 2 вступили у  змову щодо одержанні від вказаного у обвинувальному акті Потерпілого вимагання та одержання хабара за виконання в його інтересах із використанням наданої влади дій – безперешкодного митного оформлення щодо задекларованих товарів ТОВ, директором якого був Потерпілий. 
 
Внаслідок цього Особа 1 наприкінці січня 2013 року поставила Потерпілому вимогу щодо сплати ним грошових коштів у розмірі 200 доларів США за кожен автомобіль а у разі проходження митного контролю більш ніж 5 автомобілями з вантажем щомісяця сума платежу зменшуватиметься до 150 доларів. Дані платежі, відповідно до акту повинні здійснюватись помісячно. 
 
Сумнів в даному аспекті викликає наступна обставина. В Обвинувальному акті не зазначено, які саме негативні дії проти бізнес-інтересів потерпілого погрожувала вчинити Особа 1. Щодо Особи 2 взагалі не зазначено, в чому полягало вимагання хабара з його боку. 
 
Використаний в Обвинувальному акті зворот, що Потерпілий не бажав настання «негативних наслідків у вигляді перешкод у проходженні митного оформлення товару, змушений був погодитись на дану вимогу» не означає, що на той момент така вимога була поставлена. 
 
Митне оформлення у п. 23 ч. 1 ст. 4 МКУ визначається як виконання митних формальностей, необхідних для випуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення. 
 
Відповідно до ст. 246 КК України метою митного оформлення є забезпечення дотримання встановленого законодавством України порядку переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України.  
 
Так, Порядок виконання митних формальностей відповідно до заявленого митного режиму, затверджений Наказом Міністерства фінансів 31.05.2012 N 657 встановлює чіткі вимоги до виконання митних формальностей, в тому числі і з боку митних органів та їх співробітників в залежності від митного режиму. 
 
Вихід чи навіть частковий вихід співробітника митних органів за межі вимог цього Порядку при здійсненні митного оформлення є перевищенням з його боку влади або службових повноважень і має кваліфікуватись за ст. 365 КК України. Відсутність такої кваліфікації в обвинувальному акті свідчить про відсутність дій співробітників митних органів – в даному випадку – Особи 1 та Особи 2, спрямованих на створення невигідних умов для господарської діяльності ТОВ, керівником якого виступає Потерпілий, при проведенні митного оформлення.  
 
Способом вимагання співробітниками митних органів може також бути використання наданих їм повноважень при здійсненні митного контролю. П. 24 ч.1 ст.   4 МК України визначає митний контроль як сукупність заходів, що здійснюються з метою забезпечення додержання норм цього Кодексу, законів та інших нормативно-правових актів з питань державної митної справи, міжнародних договорів України, укладених у встановленому законом порядку.
 
Більше того, в відповідності до ч.ч. 3,4 ст. 318 МК України митний контроль встановлює виконання митними органами мінімуму митних формальностей, необхідних для забезпечення додержання законодавства з питань державної митної справи. Отже, митним законодавством  не передбачено легальних схем створення перешкод у митному оформленні товарів за умови відсутності порушень при такому оформленні.
 
Вихід чи навіть частковий вихід співробітника митних органів за межі своїх повноважень типових технологічних схем митного контролю, в тому числі шляхом створення перешкод митному оформленню є перевищенням влади або службових повноважень і має кваліфікуватись за ст. 365 КК України. Відсутність такої кваліфікації в Обвинувальному акті свідчить про відсутність дій співробітників митних органів – в даному випадку – Особи 1 та Особи 2, спрямованих на створення невигідних умов для господарської діяльності ТОВ, керівником якого виступає Потерпілий, при проведенні митного контролю. 
 
Також слід зауважити, що Митний кодекс встановлює лише необхідний мінімум формальностей при митному оформленні вантажів, що перетинають кордон, за умови легальності таких вантажів. Тому побоювання Потерпілого щодо настання «негативних наслідків у вигляді перешкод у проходженні митного оформлення товару» може, зокрема, опосередковано свідчити про невідповідність реального змісту, кількості чи інших характеристик  вантажу задекларованим характеристикам. За таких умов ситуація може мати інший характер – замість вимагання хабара з боку Особи 1 та/або Особи 2 може скластись ситуація, коли Потерпілий, побоюючись викриття порушень законодавства з його боку, сам запропонував хабар співробітникам митних органів. 
 
Опосередковано це підтверджує і вказаний наприкінці обвинувального акта факт, згідно до якого, незважаючи на одержання Особою 1 та Особою 2 грошових коштів від Потерпілого у розмірі 26387,40 грн., шкоди кримінальним правопорушенням не завдано. 
 
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. 
 
Таким чином, в обвинувальному акті, наданому для проведення  експертизи не зазначені обов’язкові ознаки вимагання хабара, оскільки відсутні ознаки безальтернативної вимоги щодо вчинення дій майнового характеру на користь Особи 1, Особи 2 чи будь-якої іншої особи. Також в обвинувальному акті відсутні посилання на докази щодо погроз вчинення або невчинення з боку Особи 1, Особи 2 або їхніх підлеглих дій, що можуть завдати шкоди Потерпілому, його правам та законним інтересам, або законним інтересам ТОВ, керівником якого він є. Не зазначено в обвинувальному акті  також про те, що Особа 1 чи Особа 2 тим чи іншим способом створювали умови щодо протидії законній підприємницькій діяльності Потерпілого або ТОВ, керівником якого він є, тобто в обвинувальному акті не зазначено про наявність завуальованої форми вимагання.
 
З другого питання:
 
Чи всі співробітники митних органів можуть вважатись співробітниками правоохоронних органів?
 
Колізії в законодавстві України, пов’язані з визначенням того, чи є особа спеціальним суб’єктом злочину – співробітником правоохоронних органів, в основному пов’язані з тим, що у ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» вказано, що правоохоронними органами є органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, митні органи, органи охорони державного кордону, органи державної податкової служби, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.
 
Необхідно вказати, що таке визначення є досить неточним, оскільки всі без винятку органи державної влади здійснюють правозастосовні функції, тому, за цією логікою, всі вони є правоохоронними, а їх співробітники – співробітниками правоохоронних органів, що є абсурдним як з наукової так і з практичної точок зору. Також нелогічним здається віднесення до співробітників правоохоронних органів всіх співробітників вищевказаних органів, в тому числі і співробітників технічного, адміністративно-господарського профілів тощо. Таким чином, Законом передбачено віднесення до числа співробітників правоохоронних органів не через ознаку роботи в тому чи іншому органі (Антимонопольний комітет та Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку не відносяться до числа правоохоронних), а через ознаку здійснення певних видів правоохоронної діяльності. 
 
Таким чином, виникла правова колізія – єдине в правовій системі України визначення правоохоронних органів було вказано в законодавчому акті, що регулює лише питання державного захисту їх співробітників. Така колізія була усунена прийняттям Рішення Конституційного суду України у справі № 1-13/2012 за конституційним зверненням _____________________ щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 364 КК України від 18.04.2012 (далі за текстом – Рішення КСУ).
 
В частині 4 Рішення КСУ вказано наступне «У статті 364 Кримінального кодексу не визначено, хто саме належить до працівників правоохоронного органу.  Відсутні в законі про кримінальну відповідальність і посилання на відповідні положення інших законів України. Вказане унеможливлює застосування положень інших законодавчих актів, зокрема й Закону, для встановлення щодо спеціального суб’єкта злочину кваліфікуючої ознаки, передбаченої частиною третьою статті 364 Кримінального кодексу, – працівник правоохоронного органу. 
 
Конституційний Суд України вважає, що поняття „працівник правоохоронного органу“ необхідно визначати відповідно до розуміння ознак цього суб’єкта злочину лише за змістом його застосування у Кримінальному кодексі. … Зокрема, у частині другій статті 342 Кримінального кодексу передбачено кримінальну відповідальність за опір працівникові правоохоронного органу, державному виконавцю під час виконання ним службових обов’язків, члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцеві під час виконання цими особами покладених на них обов’язків щодо охорони громадського порядку, а в частині першій статті 343 Кримінального кодексу – за вплив у будь-якій формі на працівника правоохоронного органу чи працівника державної виконавчої служби з метою перешкодити виконанню ним службових обов’язків або добитися прийняття незаконного рішення». Таким чином, єдиний орган конституційної юрисдикції робить наголос на тому, що застосування положень інших законів для встановлення того, чи є відповідна особа співробітником правоохоронного органу є неможливим. Також Конституційний Суд України відсилає при визначенні ознак такого суб’єкта злочину до змісту його застосування у КК України. З аналізу статей 342, 343 КК України, згаданих в Рішенні КСУ, а також ст.ст. 345, 347, 348, 349 КК можна зробити висновок, що працівниками правоохоронних органів визначаються особи, що виконували службові обов’язки в порядку здійснення правоохоронної діяльності. 
 
Так, С.І. Дячук при аналізі ст. 342 КК зазначає, що «незаконний вплив на технічних працівників зазначених органів, секретарів, спеціалістів та інших осіб, робота яких не пов’язана з правоохоронними чи правозастосовними функціями, може бути кваліфікований, за наявності інших підстав, за іншими ст. КК» (Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України (2-ге вид. перероблене і доповнене) /  За заг. ред.. П.П. Андрушка, Є.В. Фесенка – К.: Дак, 2009 – 1328 с.). Отже, КК України розуміє співробітника правоохоронного органу за ознакою здійснення ним правоохоронної діяльності. В той же час в багатьох правоохоронних органах є співробітники, в тому числі і атестовані, що такої діяльності не здійснюють – співробітники підпорядкованих підприємств, вищих навчальних закладів і наукових установ тощо. 
 
Правоохоронна діяльність визначається як правомірна діяльність, що полягає у впливі на поведінку або групи людей з боку вповноваженої державою посадової особи шляхом охорони права, відновлення порушеного права, припинення або розгляду порушення права, його виявлення або розслідування з обов’язковим додержанням установлених у законі процедур для цієї діяльності. Конкретні види правоохоронної діяльності – досудове розслдування, оперативно-розшукова діяльність, прокурорський нагляд, підтримання державного обвинувачення тощо – визначаються спеціальними законами. В випадку, ж якщо співробітник правоохоронного органу такої правоохоронної діяльності не здійснює, то його дії не можуть кваліфікуватись як дії працівника правоохоронного органу.
 
Опосередковано неналежність митних органів до правоохоронних підтверджує і назва ст.   558 МК України «Взаємодія митних органів з правоохоронними органами», у ч. 1 якої зазначено, що митні органи при виконанні завдань, покладених на митну службу України, взаємодіють з правоохоронними органами в порядку, встановленому законодавством.
Таким чином, питання, чи є службова особа співробітником правоохоронного органу, слід вирішувати не  лише за ознакою її роботи в системі того чи іншого правоохоронного органу, але й за тим, чи притаманні її службовим повноваженням ознаки здійснення одного з передбачених законом видів правоохоронної діяльності. В випадку, ж якщо особа в системі правоохоронного органу (в даному випадку Митної служби України) здійснює діяльність, що не є правоохоронною (управлінську, організаційну, господарську тощо), то її дії не можуть кваліфікуватись як дії працівника правоохоронного органу.
 
V. Результати і висновки експертизи.
 
1. У обвинувальному акті, наданому для проведення науково-правової експертизи відсутніми є ознаки вимагання хабара, оскільки відсутні ознаки безальтернативної вимоги щодо вчинення дій майнового характеру на користь Особи 1 та 2 чи будь-якої іншої особи. Також в обвинувальному акті відсутні посилання на докази щодо погроз вчинення або невчинення з боку Особи 1 та 2 або їхніх підлеглих дій, що можуть завдати шкоди Потерпілому, його правам та законним інтересам, або законним інтересам ТОВ, керівником якого він є. Не зазначено в обвинувальному акті  також про те, що Особа 1 чи Особа 2 створювали умови щодо протидії законній підприємницькій діяльності Потерпілого або ТОВ, керівником якого він є, тобто в обвинувальному акті не вказано про наявність завуальованої форми вимагання.
 
2. Питання, чи є службова особа співробітником правоохоронного органу, слід вирішувати не  лише за ознакою її роботи в системі того чи іншого правоохоронного органу, але й за тим, чи притаманні її службовим повноваженням ознаки здійснення одного з передбачених законом видів правоохоронної діяльності. В випадку, ж якщо особа в системі правоохоронного органу (в даному випадку Митної служби України) здійснює діяльність, що не є правоохоронною (управлінську, організаційну, господарську тощо), то її дії не можуть кваліфікуватись як дії працівника правоохоронного органу.
 
Науково-правовий експерт
к.ю.н. Нерсесян А.С. 
 
 
 
 
 
 

Партнери

1Нотаріус Марина Михайлівна
067-980-54-74

2Арбітражний керуючий
066-725-72-85