Smaller Default Larger

Науковий висновок з приводу ст. 182 ККУ (порушення недоторканості приватного життя)

АРМЕНДля отримання додаткової інформації та отримання консультації ви можете особисто звернутись до Нерсесяна Армена, к.ю.н., адвокат, тел. 063-181-43-24, e-mail:Ця електронна адреса захищена від спам-ботів. вам потрібно увімкнути JavaScript, щоб побачити її.

********************************

Юридична компанія "Майоров, Нерсесян та партнери"
Адреса: м. Київ, вул. В. Житомирська, 15
тел. 044-228-29-96 (з 10:00 до 18:00)
тел. 063-595-87-10
Skype: mayorovgroup

 

 

ВИСНОВОК
Наукової експертизи з питання тлумачення ст. 182 Кримінального кодексу України, виконаної відповідно до звернення адвоката ____________ на підставі Законів України ____________________________________--.

І. Зміст адвокатського звернення.

До Інституту держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України на підставі законів України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» і «Про наукову та науково-технічну експертизу» звернувся (вх.. № _________ від 20.06.2015 р.) адвокат ___________________ в інтересах клієнта __________ (далі – Замовник) із викладенням обставин, що підлягають науково-правовому дослідженню, та з проханням про проведення наукової експертизи з питання правового тлумачення ст. 182 ККУ та надання фахового висновку:

1. Чи міститься у наданих на експертизу документах (текстах розмов) конфіденційна інформація про фізичну особу гр-на ______________?


2. Чи становить така конфіденційна інформація предмет злочину, передбачений ст.182 ККУ?


3. Чи може гр-н ______________ бути потерпілим щодо злочину, передбаченого ст.182 ККУ, при збиранні, зберіганні, використанні конфіденційної інформації щодо нього без його згоди на це?


4. Чи становить об'єктивну сторону злочину, передбаченого ст.182 ККУ, збирання, зберігання, використання конфіденційної інформації про особу без її згоди?


5. Чи мав право гр-н ________ без згоди гр-на _________ збирати, зберігати конфіденційну інформацію про нього, шляхом таємного запису на диктофон?

ІІІ. В процесі проведення наукової експертизи були використані і проаналізовані відповідні нормативно-правові акти, фотокопії наданих Заявником документів, а також спеціальна наукова юридична література з питань, винесених на вирішення наукової експертизи, зокрема:

НОРМАТИВНО-ПРАВОВІ АКТИ

1. Висновок експертів № ___________ за результатами проведення експертизи відеозвукозапису у кримінальній справі №___________ (з додатком до нього).
2. Протокол прослуховування від 08.08.2012 р. складений ______________________.

ІV. Опис дослідження.

По першому питанню: Чи міститься у наданих на експертизу документах (текстах розмов) конфіденційна інформація про особу гр-на ______________?

Статтею 31 Конституції України визначено, що кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції.


В статті 32 Конституції вказано, що ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.


Таким чином, норми Конституції України встановлюють право особи на приватність, яке може бути порушене лише у випадках, в порядку та суб'єктами, що чітко передбачені законом. Однією із складових приватності життя є приватність інформаційної сфери, що передачає наявність такого явища як «конфіденційна інформація про особу»


Дані конституційні положення деталізовані в Законі України «Про інформацію». Норми ст. 5 даного Закону визначає, що кожен має право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення, зберігання та захисту інформації, необхідної для реалізації своїх прав, свобод і законних інтересів. Реалізація права на інформацію не повинна порушувати громадські, політичні, економічні, соціальні, духовні, екологічні та інші права, свободи і законні інтереси інших громадян, права та інтереси юридичних осіб.


Стаття 11 Закону «Про інформацію» визначає, що інформація про фізичну особу (персональні дані) - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована. Не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров'я, а також адреса, дата і місце народження. Проте використання слова «зокрема» визначає, що даний перелік є невичерпним, а лише визначає основні види конфіденційної інформації про особу.


Частиною 2 ст. 21 Закону також передбачено, що конфіденційною є інформація про фізичну особу, а також інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб'єктів владних повноважень. Конфіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, а також в інших випадках, визначених законом.


Отже, законодавець визначив пріоритет самостійного обмеження інформації про фізичну особу, тобто за бажання фізична особа може обмежити не лише вказану у ст. 11 Закону інформацію, але й іншу інформацію про себе – як повністю так і щодо окремих видів користування відомості або даними – за винятками, прямо встановленими законом.


Науково-правовому експерту надано Висновок (на 15 сторінках плюс додаток – розмови 1,2,3 на 45 сторіках) експертів № ___________ за результатами проведення експертизи відеозвукозапису у кримінальній справі №_________ (далі за текстом – Висновок). У тексті даного Висновку громадянин _________ позначено як «Ч 2».


У додатку до даного Висновку (текстове відтворення змісту розмов що зафіксовані на диктофоні ____________________) зазначено наступна інформація, що за бажанням громадянина __________ може бути віднесена до категорії конфіденційної інформації особистого характеру а також соціально-економічні погляди гр-на __________, які також можуть бути конфіденційними за бажанням особи та внутрішні питання діяльності неназваної юридичної особи (цитується мовою оригіналу):

ЗМІСТ РОЗМОВИ

Науково-правовому експерту також надано протокол прослуховування від 09 липня 2012 р. (10 сторінок) складений старшим оперуповноваженим в ГУБОЗ МВС України старшим лейтенантом міліції _____________ (далі – Протокол № 2). Протокол складено на підставі прослуховування запису, який містився на диктофоні «_______», на який ____________ здійснено запис розмов між ним та ____________.


У тексті даного протоколу зазначено наступна інформація, що за бажанням гр-на ___________ може бути віднесена до категорії конфіденційної інформації особистого характеру та внутрішні питання діяльності ДП _______________ (цитується мовою оригіналу – орфографія збережена):

ЗМІСТ РОЗМОВИ

Враховуючи той факт, що питання віднесення інформації про фізичну особу до категорії конфіденційної знаходиться в межах компетенції даної фізичної особи та припускаючи, що _____________ не бажав збирання даної інформації шляхом аудіофіксування за допомогою диктофона «________», слід констатувати, що принаймні частина інформації, яка міститься у наданих на науково-правову експертизу документах (текстах розмов) є конфіденційною інформацією про особу ____________.

По другому питанню: Чи становить така конфіденційна інформація предмет злочину, передбачений ст.182 ККУ?

В науці кримінального права домінує точка зору про те, що предметом злочину є факультативна ознака об'єкта злочину, яка знаходить свій прояв у матеріальних цінностях (котрі людина може сприймати органами чуття чи фіксувати спеціальними технічними засобами), з приводу яких та шляхом безпосереднього впливу на які (або без такого впливу) вчиняється злочинне діяння (Див.: Музика А.А., Лащук Є.В. Предмет злочину: теоретичні основи пізнання : монографія / А.А. Музика, Є.В. Лащук. – К. : ПАЛИВОДА А. В., 2012. –с. 110.) Відтак, інформація, що може сприйматись органами чуття людини безпосередньо або за допомогою спеціальних пристроїв (обладнання), може бути предметом злочину.


Предмет кримінально-правової охорони за ст. 182 ККУ становить приватність (в інформаційному аспекті) – тобто частина життєдіяльності особи, яка стосується інформації, про яку особа на власний розсуд встановила межі та умови її накопичення, зберігання, впливу та розповсюдження для будь-яких інших суб'єктів (Див: Горпинюк О. П. Кримінально-правова охорона інформаційного аспекту приватності в Україні : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.08 – Л.: Львів. держ. ун-т внутр. справ., 2011 – c. 6).


Ю.І. Дем'яненко доводить, що правовий режим конфіденційної інформації про особу, як предмета злочину за ст. 182 КК, в сукупності характеризують: а) відомості про особу перебувають у стані документованості (зафіксованості на зовнішніх матеріальних носіях інформації); б) згода особи, якої стосуються відомості за змістом, має обов'язкове і вирішальне значення для визнання правомірними дій зі збирання, зберігання, використання чи поширення інформації (Дем'яненко Ю.І. Кримінальна відповідальність за порушення недоторканності приватного життя: автореферат дис. ... к.ю.н.: спец. 12.00.08 – Х.: НЮАУ ім. Ярослава Мудрого – с. 4-5).


І.О. Зінченко вважає, що предмет злочину – це конфіденційна інформація про приватне життя особи, до якої належать відомості, які складають особисту або сімейну таємницю особи, наприклад, інформація про сімейний стан, стан здоров'я, майновий стан, відомості про дату народження тощо, а також відомості, які потерпілий бажає зберегти в таємниці (Кримінальний кодекс України: Науково-практичний коментар / За ред.. В.В. Сташиса, В.Я. Тація. – К.: Концерн «ВД Ін Юре», 2004 – с. 494-495).


Отже, виходячи із відповіді на попереднє питання, можна зробити висновок, що інформація про фізичну особу, зафіксована у наданих науково-правовому експерту Висновку експертів № 8570/8571/12-35 за результатами проведення експертизи відеозвукозапису у кримінальній справі №50-6468 та Протоколі прослуховування від 07.07.2012 р., складеному старшим оперуповноваженим в __________, за умови відсутності дозволу на її фіксацію від громадянина ____________, може бути предметом злочину, передбаченого ст. 182 ККУ.

По третьому питанню: Чи може _______ бути потерпілим щодо злочину, передбаченого ст.182 ККУ, при збиранні, зберіганні, використанні конфіденційної інформації щодо нього без його згоди?

Потерпілий від злочину – поняття на межі наук матеріального кримінального права та кримінального процесуального права. Так, М.В. Сенаторов визначає, що потерпілий від злочину – це соціальний суб'єкт, благу, праву чи інтересу якого, що знаходиться під охороною кримінального закону, злочином заподіюється шкода або створюється загроза.


Як вбачається з наданих Замовником документів, датою вчинення діяння є 05.07.2012 р. та 06.07.2012 р., тобто період до набуття чинності КПКУ 2012 року. В той же час, виходячи з матеріалів запиту на проведення науково-правової експертизи, заяву про злочин було подано, а кримінальне провадження розпочато вже в період чинності КПК України 2012 р. Відтак, доцільно дослідити як старе (за КПК УРСР 1960 р.) так і нове (за КПК України 2012 р.) розуміння поняття «потерпілий».


Частиною 1 ст. 49 КПК УРСР 1960 р. передбачено, що потерпілим визнається особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду.


Частиною 1 ст. 55 КПК України 2012 р. визначено, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.


Відтак, як старе, так і нове кримінально-процесуальне законодавство визначало потерпілого (фізичну особу) як особу, котрій злочином (кримінальним правопорушенням) завдано фізичної моральної чи матеріальної шкоди.


З огляду на специфіку злочину, передбаченого ст. 182 КК України, йдеться передусім про моральну шкоду.


Відтак, особі, щодо якої здійснювалось незаконне збирання, зберігання, використання, знищення, поширення конфіденційної інформації про особу або незаконна зміна такої інформації, завдається моральна шкода, а отже, дана особа є потерпілим від злочину, передбаченого ст. 182 КК України.
Підсумовуючи вищенаведене, слід зробити висновок, що гр.-н Дзюбак А.В. є потерпілим щодо злочину, передбаченого ст.182 КК України, при доведенні фактів незаконного збирання, зберігання, використання конфіденційної інформації щодо нього без його згоди.

По четвертому питанню: Чи становить об'єктивну сторону злочину, передбаченого ст.182 КК України, збирання, зберігання, використання конфіденційної інформації про особу без її згоди?

Статтею 182 КК України встановлено наступні види діянь, що становлять об'єктивну сторону складу відповідного злочину: 1) незаконне збирання конфіденційної інформації про особу; 2) незаконне зберігання такої інформації; 3) незаконне використання такої інформації; 4) її незаконне знищення, 4) незаконне поширення конфіденційної інформації про особу; 5) незаконна зміна такої інформації.


Професор М.І. Мельник визначає, що збирання конфіденційної інформації про особу передбачає отримання їх у будь-який спосіб, у т. ч. шляхом викрадення. Якщо збирання таких відомостей було поєднано з порушенням недоторканності житла або порушенням таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, що передаються засобами зв'язку або через комп'ютер, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів - за ст. 182 і ст. 162 або ст. 163.


Відтак, слід зауважити, що такі діяння як збирання, зберігання, використання конфіденційної інформації про особу без її згоди становлять об'єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 182 КК України. Враховуючи, що для основного складу злочину (ч. 1 ст. 182 КК України) законом не передбачено суспільно небезпечних наслідків слід даний склад злочину визначити як формальний. Отже, для кваліфікації діяння як злочинного достатньо доведення самого факту збирання конфіденційної інформації про особу.

По п'ятому питанню: Чи мав ____________право без згоди _____________ збирати, зберігати конфіденційну інформацію про нього, в тому числі шляхом таємного запису на диктофон?

Статтею 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Роз'яснення даної статті Основного Закону України міститься в Рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 р. у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України (справа N 1-31/2011) (далі за текстом – Рішення КСУ).


В пункті 1 резолютивної частини цього Рішення визначено, що «В аспекті конституційного подання щодо суб'єктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшукової діяльності положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності».


З наведених конституційних положень слідує, що у кримінальному процесі не можуть прийматися до розгляду докази на підтвердження вини обвинуваченого, які отримані у спосіб, який суперечить Конституції, законам України а підзаконними нормативними актами, виданими відповідно до законів та Конституції України.


Серед передбачених ст. 8 даного Закону прав вказаних підрозділів зазначено наступні:


а) знімати інформацію з каналів зв'язку, застосовувати інші технічні засоби отримання інформації;


б) контролювати шляхом відбору за окремими ознаками телеграфно-поштові відправлення;


в) здійснювати візуальне спостереження в громадських місцях із застосуванням фото-, кіно- і відеозйомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів;

г) мати гласних і негласних штатних та позаштатних працівників.

Частиною 6-7 ст. 9 Закону про ОРД визначено, що при наявності достатніх підстав дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу, який несе відповідальність за законність здійснюваних заходів відповідно до чинного законодавства. При застосуванні оперативно-розшукових заходів працівники оперативних підрозділів зобов'язані враховувати їх відповідність ступеню суспільної небезпеки злочинних посягань та загрозі інтересам суспільства і держави.


Відтак, гр.-н _______ мав право без згоди ___________ збирати, зберігати конфіденційну інформацію про нього, в тому числі шляхом таємного запису на диктофон лише за умови доручення повноважних посадових осіб органу уповноваженого на здійснення оперативно-розшукової діяльності і за попереднього дозволу на це керівника оперативного підрозділу в порядку та на умовах, передбаченого чинним на момент запису законодавством.

V. Узагальнюючі результати і висновки наукої експертизи.

1. Питання віднесення інформації про фізичну особу до категорії конфіденційної знаходиться в межах компетенції даної фізичної особи та припускаючи, що гр-н _______ не бажав збирання даної інформації шляхом аудіофіксування за допомогою диктофона «_________», слід встановити, що принаймні частина інформації, що міститься у наданих на науково-правову експертизу документах (текстах розмов) є конфіденційною інформацією про особу __________.


2. Інформація про фізичну особу, зафіксована у наданих науково-правовому експерту Висновку експертів № ________ за результатами проведення експертизи відеозвукозапису у кримінальній справі №______ та протоколі прослуховування 07.08.2012 р., складеному старшим оперуповноваженим в ___________, за умови відсутності дозволу на її фіксацію від громадянина _________, може бути предметом злочину, передбаченого ст. 182 КК України.


3. ____________ є потерпілим щодо злочину, передбаченого ст.182 КК України, при доведенні фактів незаконного збирання, зберігання, використання конфіденційної інформації щодо нього без його згоди.


4. Збирання, зберігання, використання конфіденційної інформації про особу без її згоди становлять об'єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 182 КК України. Враховуючи, що для основного складу злочину (ч. 1 ст. 182 КК України) законом не передбачено суспільно небезпечних наслідків слід даний склад злочину визначити як формальний. Отже, для кваліфікації діяння як злочинного достатньо доведення самого факту збирання конфіденційної інформації про особу.


5. Право без згоди гр-на _____________збирати, зберігати конфіденційну інформацію про нього, в тому числі шляхом таємного запису на диктофон, можливе лише за умови доручення повноважних посадових осіб органу уповноваженого на здійснення оперативно-розшукової діяльності і за попереднього дозволу на це керівника оперативного підрозділу в порядку та на умовах, передбаченого чинним на момент запису законодавством.

Науково-правовий експерт:
старший науковий співробітник,
кандидат юридичних наук А.С. Нерсесян

.

Партнери

1Нотаріус Марина Михайлівна
067-980-54-74

2Арбітражний керуючий
066-725-72-85