Smaller Default Larger

Науковий висновок ознак злочину ст. 190 ККУ (шахрайство), ст. 364 ККУ (зловживання) та ст. 369 ККУ

 
Для отримання додаткової інформації та отримання консультації ви можете особисто звернутись до Нерсесяна Армена, к.ю.н., адвокат, тел. 063-181-43-24, e-mail:Ця електронна адреса захищена від спам-ботів. вам потрібно увімкнути JavaScript, щоб побачити її.
 
 
ВИСНОВОК
наукової експертизи  щодо ознак складів злочинів, передбачених ст. 190, 364, 369 Кримінального кодексу України, виконаної на запит ___________________ 
 
І. Зміст. Питання, поставлені на вирішення науково-правової експертизи.
 
До Інституту держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України з листом-запитом  звернулось приватне підприємство «______________» (далі – Заявник або Замовник) з проханням про проведення наукової експертизи щодо ознак складів злочинів, передбачених ст.ст. 190,364,369 Кримінального кодексу (КК) України, і надання фахового висновку, а саме:
 
1)Чи можливо інкримінувати особі вчинення злочину, передбаченого ст. 190 ККУ за відсутністю потерпілої особи, тобто особа у встановленому КПКУ порядку потерпілим не визнана, при цьому постанова про визнання особи потерпілим відсутня?;
 
2)Чи може бути об’єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 190 ККУ, а саме: закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману, що завдало значної шкоди потерпілому, майно, яке не належить потерпілої особі?;
 
3)Чи може бути суддя суб’єктом злочину, передбаченого ст. 364 ККУ, а саме: зловживання владою, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що заподіяло істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету судової влади, зокрема, як державного органу, діяльність якого спрямована на здійснення правосуддя, якщо спірне питання не перебувало в його провадженні?;
 
4)Чи можлива кваліфікація злочину, передбаченого ст. 364 ККУ, як зловживання владою, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що заподіяло істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету судової влади України, зокрема, як державного органу, діяльність якого спрямована на здійснення правосуддя, за наявності розділу XV особливої частини КК України, якою безпосередньо передбачено відповідальність за вчинення злочинів, спрямованих проти авторитету органів державної влади?; 
 
5)Чи можливо інкримінувати особі вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.27, ч.1 ст. 369 ККУ підбурювання до дачі хабара за відсутності самої події злочину давання хабара, передбаченого ст. 369 ККУ?
 
ІI.Опис експертного дослідження.
 
1. Злочин, передбачений ст. 190 ККУ («Шахрайство») є однією із форм розкрадання, яке, в свою чергу, є різновидом злочинів проти власності. Відповідальність за вчинення цих злочинів передбачено нормами Розділу 6 Особливої частини Кримінального кодексу України. Відповідно, предметом даного злочину  є «чуже майно», тобто речі матеріального світу, що можуть бути об’єктами цивільних відносин власності і які не належать винному на підставі права власності. 
 
Відмінністю шахрайства від інших злочинів проти власності є те, що його предметом може виступати не лише майно, а й право на майно, про що зазначено безпосередньо в диспозиції статті 190 КК України. Також важливим критерієм для кримінально-правової класифікації розкрадань є спосіб вчинення злочину, тобто спосіб, за допомогою якого майно (а в передбачених законом випадках – право на майно) переходить із законного фактичного володіння однієї особи (власника, орендаря тощо) до фактичного незаконного володіння іншої особи, яка не має права на відповідний об’єкт. 
 
У вітчизняній кримінально-правовій доктрині домінуючими є точки зору про те, що: 
 
а) при шахрайстві волевиявлення потерпілого фальсифікується , потерпілий в цьому випадку діє під впливом обману. Таким чином, шахрайський спосіб заволодіння майном передбачає обман та/або заволодіння довірою як інструмент впливу на волю і свідомість потерпілого; 
 
б) шахрайство являє собою такий вплив на поведінку особи, яка відає майном, який вводить цю особу в оману щодо уявлень про факти дійсності і обумовлює зовні добровільну передачу майна винному. Обов'язковою ознакою шахрайства є добровільність передачі майна чи права на нього, тобто між діями або бездіяльністю винного і помилкою потерпілого, що визначив передачу майна, має бути причинний зв'язок.
 
в) при шахрайстві можуть застосовуватись такі форми впливу на свідомість особи як обман та зловживання довірою. При цьому обман визначається як свідомий вплив на психіку іншої особи, що полягає у наданні завідомо неправдивої інформації, підтриманні наявної в особи помилки, неповідомленні інформації з метою її схилення з метою добровільної передачі майна або права на майно (Див., наприклад: Антонюк Н.О. Кримінально-правова охорона власності: Навчальний посібник. – Л.: ЛНУ ім. І Франка, 2012 – с. 235). 
 
г) зловживання довірою являє собою спосіб шахрайського заволодіння майном, який полягає у використанні особою в корисливих цілях довірливих відносин, які склались й нього з потерпілим, на шкоду останньому, тобто використання впевненості потерпілого у власній чесності, відвертості, порядності для вчинення дій по задоволенню власних інтересів.
 
Отже, для правильної кваліфікації діяння особи як шахрайства необхідними є наступні ознаки: 
 
1)предмет злочину – майно або права на майно;
 
2)потерпілий  - особа яка є власником майна (суб’єктом прав на майно) або особа у віданні чи користуванні якої таке майно перебуває на законних підставах;
 
3)винна особа, яка є загальним суб’єктом злочину;
 
4)протизаконний психічний вплив на таку особу у формі обману та/або зловживання довірою, внаслідок чого дана особа вводиться в оману і має спотворене уявлення про обставини, в яких вона передає предмет злочину винній особі.
 
Відсутність принаймні однієї з даних ознак може бути підставою для визнання відсутності складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України («Шахрайство»). Так, за відсутності такої знаки як потерпілий, тобто особи, у власності або на іншій законній підставі (праві користування, оренди,  управлінні тощо) перебуває майно (право на майно) відсутній і вплив на її психіку у формі обману або зловживання довірою. Підтверджує обов’язковість ознаки потерпілого у даному складі злочину і редакція ч. 2 ст. 190 КК, яка передбачає як одну кваліфікуючих обставин ситуацію, коли має місце шахрайство, що завдало шкоди потерпілому.
 
Статтею 49 КПК України 1960 р.  визначено, що потерпілим визнається особа, якій злочином заподіяно шкоду. Про визнання громадянина потерпілим чи про відмову в цьому особа, яка провадить дізнання, слідчий і суддя виносять постанову, а суд - ухвалу. Таким чином, майнова (матеріальна) шкода при вчиненні має бути нанесена майну, яке належить потерпілому або перебуває у його користуванні на законних підставах. 
 
Підсумовуючи наведене, слід констатувати, що наявність потерпілого є обов’язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 190, оскільки саме на волю і свідомість даної особи здійснюється протизаконний вплив у формі обману та/або зловживання довірою. Потерпілим в такому випадку є власник майна, або особа у якої таке майно перебуває на законних підставах  (право користування, оренди,  управління тощо).
 
2. У відповіді на перше питання зазначено, що майнова (матеріальна) шкода при вчиненні злочину має бути нанесена майну, яке належить потерпілому або перебуває у його користуванні на законних підставах. У випадку, якщо йому майно не належить, він може бути визнаний потерпілим лише за умови його повної матеріальної відповідальності перед власником майна (на підставі цивільно-правових відносин, матеріальної відповідальності працівника перед роботодавцем тощо). У протилежному випадку потерпілим має стати саме власник майна, як особа, якій нанесено майнову (матеріальну) шкоду. 
 
Водночас слід зауважити, що із змісту доданих до запиту документів вбачається, що зміст даного питання полягає у наступному: чи може бути предметом злочину, передбаченого ст. 190 КК України, майно, в тому числі і грошові кошти, вручені особі для давання хабара з метою документування злочинної діяльності іншої особи?
 
Пунктом 9 постанови Пленуму ВСУ № 5 від 26.04.2002 р. «Про судову практику в справах про хабарництво» визначено, що дії службової  особи,  яка,  одержуючи  гроші  чи матеріальні цінності начеб-то для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх,  а привласнити,  належить кваліфікувати за статей 190 і  364  КК  як шахрайство  та  зловживання  владою  чи  службовим становищем,  а за наявності до того підстав -  і  за  відповідними частинами  статей  27,  15  та 369 КК як підбурювання до замаху на давання хабара.  Особа,  яка у такому випадку  передала  гроші  чи цінності, вважаючи,  що вона дає хабар,  несе відповідальність саме за замах на давання останнього.
 
Проте слід зауважити, що дана постанова має рекомендаційний характер і стосується лише випадків, коли особа добровільно передає належне їй майно, в тому числі і грошові кошти, перебуваючи в стані омани щодо реальних намірів службової особи. У цьому випадку обіцянки службової особи передати майно, включаючи й грошові кошти, іншій службовій особі з метою виконання або невиконання нею певних дій з використанням наданих їй повноважень, мають характер обману і є способом впливу на свідомість потерпілого з метою заволодіння майном. Тобто, потерпілий вважає, що винна особа передає грошові кошти чи інше майно службовій особі з метою подальшої передачі їх іншій службовій особі для відповідного вирішення проблем потерпілого.
 
Натомість, у ситуації, вказаній в обвинувальному висновку, особа, що передала грошові кошти для давання хабара, достеменно знала про те, що за самим процесом передачі хабара стежать співробітники СБУ, які можуть в будь-який момент припинити такі дії. Отже, на відміну від особи обвинуваченого, особа, що передавала кошти для давання хабара, повністю усвідомлювала реальний стан речей. Внаслідок цього слід вважати, що воля і свідомість особи, яка передала кошти для давання хабара, не були спотворені обманом щодо подальшої долі зазначених коштів, а отже, такі кошти не можуть бути предметом хабарництва.
 
Крім того, Пленумом ВСУ у вищезгаданій постанові слушно зазначено про необхідність встановлення наміру особи, спрямованого на заволодіння предметом хабара, а не його подальшу передачу уповноваженій службовій особі. В той же час варто зауважити, що на відміну, від, наприклад, насильницьких злочинів, при здійсненні хабарництва встановлення реального умислу особи можливе лише при умові фактичного нездійснення службовою особою дій, безпосередньо спрямованих на передачу предмета хабара, у строк, необхідний для вирішення питання (в ситуації, що міститься в обвинувальному висновку – до постановлення ухвали Київським апеляційним адміністративним судом в порядку ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України), з яким звертається потерпілий. 
 
В обвинувальному висновку зазначається, що обвинувачений був викритий неподалік місця злочину працівниками правоохоронних органів. Вочевидь, враховуючи, що обвинувачений пересувається за допомогою автомобіля (про що вказано в обвинувальному висновку), це сталось через занадто незначний проміжок часу, щоб встановити фактичне невиконання обвинуваченим своїх зобов’язань по передачі хабара уповноваженій службовій особі. А без такого встановлення умисел на заволодіння предметом хабара без його подальшої передачі можна встановити лише на підставі беззаперечних доказів, наприклад, визнання самим обвинуваченим такого наміру. В протилежному випадку у даній ситуації намір службової особи на заволодіння майном лишатиметься лише припущенням органів слідства та державного обвинувачення. 
 
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. В статті 22 КПК України 1960 року наголошується, що прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.
Таким чином, майно (в тому числі і грошові кошти), передане особі правоохоронними органами для давання хабара з метою документування злочинної діяльності іншої особи, не може бути предметом злочину, передбаченого ст. 190 КК України, оскільки особа, що його передає, не перебуває в стані омани щодо подальшої долі цього майна (коштів), а навпаки, вводить в оману обвинуваченого щодо своїх справжніх намірів. 
 
Необхідно також зауважити, що при обвинуваченні особи у привласненні шляхом шахрайства коштів, які були передані як хабар, слід в обов’язковому порядку встановити умисел особи на заволодіння предметом хабара оскільки в іншому випадку її дії мають кваліфікуватись виключно як давання хабара. Встановити такий умисел можливо лише або на підставі беззаперечних доказів (перш за все визнання своєї вини обвинуваченим), або на підставі фактичного невиконання обвинуваченим своїх зобов’язань по наступній передачі предмета хабара в строк, необхідний для вирішення питання (наприклад, до постановлення ухвали суду), з яким звертається потерпілий. 
 
3. Об’єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 364 ККУ, складають зловживання владою або зловживання службовим становищем. Під яким слід розуміти умисне використання службовою особою, яка має владні повноваження, всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред’явлення вимог, а також прийняття рішень, обов’язкових для виконання іншими фізичними чи юридичними особами. Зловживати владою може як представник влади, так і службова особа, яка виконує організаційно-розпорядчі обов’язки, оскільки остання також має владні повноваження, що поширюються на підпорядкованих їй осіб. Зловживання службовим становищем - це будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов’язаних з її посадою. 
 
У цілому зловживання службовим становищем - це більш широке поняття, воно охоплює зловживання владою, оскільки використовувати всупереч інтересам служби службова особа може і владні права та можливості, якщо вона ними наділена. Зловживання владою або службовим становищем передбачає наявність взаємозв’язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в не законних діях або бездіяльності
 
Зловживання владою або службовим становищем передбачають наявність взаємозв’язку між службовим становищем винного та його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності. 
 
При цьому службовою особа, визнається особа не у зв’язку із обійманням нею певної посади, а у зв’язку із вчиненням нею певних дій, характер і зміст яких обумовлюється покладенням на особу конкретних обов’язків, обумовлених цією посадою. (Див.: Науково-правовий коментар до Кримінального кодексу України.
 
Службове становище винного, якщо він займає посаду судді, визначається низкою правових актів, основними з яких є Конституція України та Закон України «Про судоустрій і статус суддів». Згідно ч. 4 ст. 54 даного Закону обов’язками судді станом на 11.04.2011 р. були: 1) своєчасно, справедливо та неупереджено розглядати і вирішувати судові справи відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства; 2) дотримуватися правил суддівської етики; 3) виявляти повагу до учасників процесу; 4) додержуватися присяги судді; 5) не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом, в тому числі і таємницю нарадчої кімнати і закритого судового засідання; 6) дотримуватися вимог щодо несумісності; 7) подавати щорічно не пізніше 1 травня до Державної судової адміністрації України для оприлюднення на офіційному веб-сайті судової влади, ведення якого забезпечує Державна судова адміністрація України, копію декларації про майновий стан і доходи (податкової декларації), поданої до органу державної податкової служби за своєю податковою адресою.
 
Перший із вищевказаних обов’язків, вочевидь, є основним обов’язком судді, а всі інші забезпечують незалежність, справедливість та неупередженість судді.
 
Водночас, у зв’язку з наведеним, необхідно зазначити, що при фактичному зловживанні владою або службовим становищем суддею в процесі здійснення правосуддя, як правило, вчиняється злочин проти правосуддя, зокрема, злочин, передбачений ст. 375 КК України («Постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови»). Натомість, як вбачається із запиту Заявника, розглядуване в суді питання не перебувало в провадженні певного судді, а тому він не може бути суб’єктом цього злочину він. 
 
Суддя як носій владних та/або службових повноважень може бути суб’єктом злочину виключно у випадку здійснення таких повноважень поза межами правосуддя. Службовою особою, як спеціальним суб’єктом злочину, за чинною  станом на 11.04.2011 р. редакцією примітки 1 до ст.364 ККУ були особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням. Як представник влади, суддя діє виключно в рамках правосуддя. Тому у цьому аспекті, як зазначалось вище, він не може бути визнаний спеціальним суб’єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК України. Фактично він може бути суб’єктом злочину, передбаченого ст. 364 ККУ, лише у разі якщо він обіймає постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконує такі обов'язки за спеціальним повноваженням.
 
Враховуючи встановлені ст. 53 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» вимоги щодо несумісності слід припустити, що суддя може бути спеціальним суб’єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК України, лише за умови, якщо відповідне діяння здійснене ним поза межами судового процесу (наприклад при виконанні ним управлінських, адміністративно-господарських чи організаційно-розпорядчих функцій в суді чи органах суддівського самоврядування або на момент його відрядження туди у Вищій раді юстиції, Вищій кваліфікаційній комісії суддів України, Національній школі суддів України із збереженням заробітку на основній роботі тощо). Діючи ж як приватна особа, суддя не може бути спеціальним суб’єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК. 
 
4. Виходячи з відповіді на попереднє питання, слід зауважити, що спричинення шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету судової влади України як державного органу, діяльність якого спрямована на здійснення правосуддя, є сумнівним, оскільки суддя у даному конкретному випадку діяв як приватна особа, а тому він не може бути є суб’єктом зловживання владою або службовим становищем. Спеціально для криміналізації подібних випадків у чинній редакції КК України введено статтю 3692 («Зловживання впливом»). Проте дана стаття Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07 квітня 2011 р. N 3207-VI. Виходячи із принципів дії кримінального закону в часі, визначених у статті 4-5 ККУ, а також те, що дана норма встановлює злочинність діяння, вказана норма не має зворотної сили в часі. 
 
Отже, у вказаних в обвинувальному висновку обставинах суддя діяв як приватна особа. Тому при розгляді питання щодо того, чи міг він спричинити наслідки у вигляді спричинення шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету судової влади України як державного органу, діяльність якого спрямована на здійснення правосуддя, необхідно зазначити наступне.
 
Такий різновид істотної шкоди нематеріального характеру як підрив  авторитету  та  престижу  органів державної влади чи  органів  місцевого  самоврядування запроваджено п. 6 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень». Отже, навіть не враховуючи рекомендаційний характер даної постанови, слід зауважити, що вона поширюється лише на злочини, передбачені ст. 365 ККУ. 
 
Водночас, відмінність зловживання владою або службовим становищем від перевищення влади або службових повноважень очевидна. Зокрема, у злочині, передбаченому ст. 365 ККУ, об’єктивна сторона діяння передбачає явний вихід службової особи за межі своїх повноважень, що неминуче спричиняє підрив авторитету влади. Адже за умов масового поширення випадків цього злочину у суспільстві створюється уявлення про те, що в даному конкретному органі такий вихід за рамки повноважень – це належний стан речей. Це і спричиняє підрив авторитету та престижу  влади та органів місцевого самоврядування. 
 
У злочині, передбаченому ст. 364 ККУ, службова особа формально продовжує діяти в рамках наданих їй повноважень і при цьому діє вона всупереч інтересам служби. Тобто, у випадку цього злочину в суспільній свідомості відображається більшою мірою інформація про нечесних на руку службовців органів державної влади та органів місцевого самоврядування, аніж про орган, в якому вона працює – особливо в випадку своєчасного припинення злочину. 
 
Таким чином, суддя у викладеній в обвинувальному висновку ситуації діє не в якості службової особи, а в якості приватної особи тобто є загальним суб’єктом злочину і не може спричинити істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету судової влади України, як державного органу, діяльність якого спрямована на здійснення правосуддя.
 
5. Співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину (ст. 26 ККУ). 
 
Відповідно до ст. 27 ККУ співучасниками злочину, поряд із виконавцем, є організатор, підбурювач та пособник. Таким чином, кримінальний закон визначає обов’язковою участь такого співучасника як виконавець злочину. Всі інші співучасники сприяють виконавцеві у вчиненні злочину. І лише про скоєння виконавцем дій по реалізації злочинного умислу постає питання про співучасть та кримінальну відповідальність співучасників (якщо фактично вчинені ними дії не містять в собі складу певного злочину). 
 
Виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб'єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим Кодексом. 
 
Підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину.
 
З об’єктивної сторони підбурювання характеризується лише активними діями, однак воно не передбачає участі підбурювача у самому злочині як виконавця. Воно можливе на стадії підготовки або під час вчинення злочину.
 
Роль підбурювача таким чином, зводиться до схиляння іншого співучасника (організатора, виконавця, пособника) до вчинення злочину за допомогою умовляння, підкупу, примусу та погроз тощо. Таким чином, особа не може бути підбурювачем в умовах відсутності інших співучасників. 
 
За обставин, вказаних у обвинувальному висновку, слідує, що особа, яка передала грошові кошти, які є предметом хабара, самостійно проявила ініціативу щодо початку спілкування з обвинуваченим та сама попросила його про допомогу у вирішенні судової справи. Враховуючи той факт, що документування подій, які викладені в обвинувальному висновку, здійснювалось співробітниками Служба безпеки України лише з 06.04.2011 р., а переговори між даними двома особами тривали значний час до цього, обвинувачення в підбурюванні злочину базується виключно на показаннях особи, яка передала кошти у якості хабара. 
 
Також слід зауважити, що в обвинувальному висновку відсутні дані щодо події злочину, в тому числі і форм незакінченого злочину. Так, злочин, передбачений ст. 369 КК України «Давання хабара» є закінченим з моменту одержання службовою особою хоча б частини матеріальних цінностей, що складають предмет хабара. Це закономірно випливає з п. 10 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про хабарництво», в якій зазначено, що злочини,  передбачені статтями 368,  369 КК, вважаються  закінченими  з  моменту,  коли службова особа прийняла хоча б частину хабара.  У випадках, коли вона відмовилася прийняти запропоновані гроші,  цінності,  послуги,  дії того, хто намагався дати хабар, належить кваліфікувати як замах на його давання. При цьому слід зауважити, що даний злочин мав би йти в «тандемі» із злочином, передбаченим ст. 368 КК України – адже коли одна особа дає хабара, інша його одержує. Винятком з цього є ситуація добровільної відмови службової особи від одержання хабара. Проте в обвинувальному висновку не вказано про якісь домовленості чи дії обвинуваченого, спрямовані на передавання хабара уповноваженій на вирішення справи службовій особі. 
 
Замахом на цей злочин були б дії особи, безпосередньо спрямовані на вчинення злочину тобто дії, безпосередньо спрямовані на давання хабара, тобто на передачу матеріальних цінностей чи принаймні їх частини уповноваженій на вирішення справи службовій особі. Проте дані дії в обвинувальному висновку не зазначені, більше того прямо вказано, що машина обвинуваченого була зупинена а кошти в нього вилучені неподалік від місця, де нібито вони були передані. Таким чином, замах на вчинення злочину, передбаченого ст. 369 КК в обвинувальному висновку також не підтверджений.
 
В науці кримінального права спірним є питання щодо можливості готування до давання хабара. Таке готування могло б включати в себе збирання відповідних коштів, але встановити наявність злочинного умислу в таких діях практично неможливо – адже кошти можуть бути витрачені і на легальні цілі. Крім того, ч. 2 ст. 14 КК України вказує, що готування до злочину невеликої тяжкості (до яких, відповідно до ст.. 12 КК відноситься і злочин, передбачений ч. 1 ст.369) не тягне за собою кримінальної відповідальності.
 
Враховуючи відсутність вказаного у обвинувальному висновку виконавця злочину, слід зауважити, що підбурювання до давання хабара можливо лише за умов наявності виконавця злочину та вчинення обвинуваченим дій (поєднаних з умовлянням, підкупом, примусом чи погрозою або іншими способами), які беззаперечно свідчили б про його вплив на поведінку виконавця (інших співучасників) з метою її спрямування на реалізацію злочинного умислу до давання хабара. Також слід зауважити, що у обвинувальному висновку не наведено доказів події злочину, передбаченої ст. 369 КК України, тобто давання хабара, в тому числі і незакінченого злочину у формі готування або замаху на цей злочину. Слід додати, що відсутність події злочину є підставою для закриття кримінальної справи за п. 1 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 р. 
 
V. Результати і висновки експертизи:
 
Системний аналіз вищезазначених актів законодавства України, та матеріалів судової практики, спеціальної літератури з питання експертного дослідження, а також застосування загальноприйнятих методів і прийомів доктринального тлумачення змісту правових актів та юридичних норм, дають можливість зробити наступні узагальнюючі висновки по суті винесених на вирішення науково-правової експертизи питань.   
 
По першому питанню: Чи можливо інкримінувати особі вчинення злочину, передбаченого ст. 190 КК України (у редакції, чинній станом на 11.04.2011 р.) за відсутністю потерпілої особи, тобто особа у встановленому КПКУ порядку потерпілим не визнана, а постанова про визнання особи потерпілим відсутня?
Наявність потерпілого є обов’язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 190, оскільки саме на волю і свідомість даної особи здійснюється протизаконний вплив у формі обману та/або зловживання довірою. Потерпілим в такому випадку є власник майна, або особа у якої таке майно перебуває на законних підставах (право користування, оренди,  управління тощо).
 
По другому питанню: Чи може бути об’єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 190 ККУ, а саме: закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), що завдало шкоди потерпілому, майно, яке не належить потерпілої особі?
 
Майно (в тому числі і грошові кошти) передане особі правоохоронними органами для давання хабара з метою документування злочинної діяльності іншої особи, не може бути предметом злочину, передбаченого ст. 190 ККУ, оскільки особа, що його передає, не перебуває в стані омани щодо подальшої долі цього майна (коштів), а навпаки, вводить в оману обвинуваченого щодо своїх справжніх намірів. 
 
При обвинуваченні особи у привласненні шляхом шахрайства коштів, що були передані як хабар, слід в обов’язковому порядку встановити умисел особи на заволодіння предметом хабара оскільки в іншому випадку її дій мають кваліфікуватись виключно як давання хабара. Встановити такий умисел можливо лише або на підставі беззаперечних доказів (перш за все визнання своєї вини обвинуваченим), або на підставі фактичного невиконання обвинуваченим своїх зобов’язань по наступній передачі предмета хабара в строк, необхідний для вирішення питання (наприклад, до постановлення ухвали суду), з яким звертається потерпілий.
 
По третьому питанню: Чи може бути суддя суб’єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК України, а саме: зловживання владою, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що заподіяло істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету судової влади, зокрема, як державного органу, діяльність якого спрямована на здійснення правосуддя, якщо спірне питання не перебувало в його провадженні?
 
Суддя може бути спеціальним суб’єктом злочину, передбаченого ст. 364 ККУ, лише за умови, якщо відповідне діяння здійснене ним поза межами судового процесу (наприклад при виконанні ним управлінських, адміністративно-господарських чи організаційно-розпорядчих функцій в суді чи органах суддівського самоврядування або на момент його відрядження до Вищій раді юстиції, Вищій кваліфікаційній комісії суддів України, Національній школі суддів України із збереженням заробітку на основній роботі тощо). Діючи ж як приватна особа, суддя не може бути спеціальним суб’єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК.
 
По четвертому питанню: Чи можлива кваліфікація злочину, передбаченого ст. 364 КК України (у редакції, чинній станом на 11.04.2011 р.), як зловживання владою, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що заподіяло істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету судової влади України, зокрема, як державного органу, діяльність якого спрямована на здійснення правосуддя, за наявності розділу XV особливої частини КК України (у редакції, чинній станом на 11.04.2011 р.), якою безпосередньо передбачено відповідальність за вчинення злочинів, спрямованих проти авторитету органів державної влади?
 
Суддя в описаній в обвинувальному висновку ситуації діє не в якості службової особи, а в якості приватної особи тобто є загальним суб’єктом злочину і не може спричинити істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету судової влади України, як державного органу, діяльність якого спрямована на здійснення правосуддя.
 
По п’ятому питанню: Чи можливо інкримінувати особі вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.27, ч.1 ст. 369 КК України (у редакції, чинній станом на 11.04.2011 р.) підбурювання до дачі хабара за відсутності самої події злочину давання хабара, передбаченого ст. 369 КК України (у редакції, чинній станом на 11.04.2011 р.)?
 
Підбурювання до давання хабара можливо лише за умов наявності виконавця злочину та вчинення обвинуваченим дій (поєднаних з умовлянням, підкупом, примусом чи погрозою або іншими способами), які беззаперечно свідчили б про його вплив на поведінку виконавця (інших співучасників) з метою її спрямування на реалізацію злочинного умислу до давання хабара.
 
Також слід зауважити, що у обвинувальному висновку не наведено доказів події злочину, передбаченої ст. 369 КК України, тобто давання хабара, в тому числі і незакінченого злочину у формі готування або замаху на цей злочину. Слід додати, що відсутність події злочину є підставою для закриття кримінальної справи за п. 1 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 р
 
Науково-правові експерти:
 
кандидат юридичних наук,
А.С. Нерсесян
 
Для отримання додаткової інформації та отримання консультації ви можете особисто звернутись до Нерсесяна Армена, к.ю.н., адвокат, тел. 063-181-43-24, e-mail:Ця електронна адреса захищена від спам-ботів. вам потрібно увімкнути JavaScript, щоб побачити її.
 
 
 
 
 
 
 
 

Партнери

1Нотаріус Марина Михайлівна
067-980-54-74

2Арбітражний керуючий
066-725-72-85